Las criptomonedas y el Howey Test: ¿securities, commodities o activos de nuevo tipo?

La agresiva política de la SEC contra las criptomonedas y el problema que esto significa para los desarrolladores en EE.UU. es un hecho ampliamente conocido. La frecuencia con que la agencia reguladora demanda empresas tecnológicas vinculadas a las monedas digitales es aterradora. En este trabajo repasamos algunos elementos de este fenómeno que muchos califican de atentado contra la innovación.

El principal elemento a tener en cuenta es que la Comisión califica como valores o securities a la inmensa mayoría de los tokens cripto. Este tipo de activos están histórica y legalmente bajo la jurisdicción de esa agencia federal. En tanto, para operar en el mercado, cualquier valor debe contar con el aval de la SEC. En suma, esta es la razón por la que los dirigidos por Gary Gensler demandan a todas las empresas que tengan relación con el comercio de criptomonedas.

Por su parte, las empresas detrás de estas monedas están convencidas de que no son valores y por ello nunca buscaron la aprobación regulatoria. Algunos representantes de la industria aseguran que los tokens son commodities y, por tanto, están bajo la regulación de otra agencia, la CFTC. Otros puntos de vista proclaman que los tokens no son ni securities ni commodities.

Este último punto de vista sugiere que las criptos son activos de nueva naturaleza y por ello deberían contar con una regulación propia. Así, tanto la CFTC como la SEC no tendrían nada que decir al respecto.

• Análisis de Render: ¿por qué se disparó el precio de RNDR?

Las criptomonedas ante el desafío del Howey Test

El asunto se torna desafiante para las criptomonedas y el entorno de la innovación con el denominado Howey Test de la Corte Suprema. Esta prueba cuenta con cuatro factores que se toman en cuenta para analizar la naturaleza de un activo y calificarlo como security o no. Si un determinado activo pasa esta prueba, entonces su emisor requiere licencia de la SEC.

Ante la pregunta de si los tokens son securities o no, es necesario repasar los cuatro elementos de esta prueba:

• Inversión de dinero: debe existir una forma de inversión de dinero por parte del inversor. Esta puede ser en modalidad de efectivo, valores o propiedades.
• Empresa común: los inversores agrupan su dinero en una sola empresa con la expectativa de obtener ganancias con el esfuerzo de otros.
• Expectativas de ganancias: los inversores tienen una expectativa de ganancias razonables sobre sus inversiones.
• Esfuerzos de terceros: Los rendimientos que esperan los inversores provienen del esfuerzo de la empresa promotora o terceros y no del esfuerzo de los inversores.

Si un activo determinado cumple con estos elementos, entonces no hay lugar a dudas que califica como un contrato de inversión. Esto último, bajo el acta de valores de 1933 y la ley de intercambio de valores de 1934. En ese sentido, los tokens, principalmente los basados en staking son securities.

En el caso de las criptomonedas basadas en el Proof-of-Work (PoW) y que no cuentan con un emisor que se beneficie (como Bitcoin) el tema es otro. Estas no entran bajo la lupa de las autoridades de la SEC y pasan a ser commodities.

• Sui superó a Solana en actividad y esta es la razón

Un asunto adicional

Si bien los cripto tokens califican como securities bajo el denominado Howey Test, los defensores de estos activos tienen otro punto. Así, consideran que esa normativa tiene más de un siglo y de allí que no sea compatible con activos como las monedas virtuales.

En palabras simples, consideran que la vieja normativa es una cama de Procusto que no se adapta a las nuevas tecnologías para estimular la innovación. En lugar de ello, la SEC limita por la fuerza a las nuevas tecnologías dentro del estrecho alcance de una normativa creada hace 90 años.

Esto último tendría consecuencias muy negativas, dado que los desarrolladores y emprendedores optarían por marcharse de Estados Unidos. Como consecuencia, la innovación florecería en países rivales e incluso hostiles, dejando a la nación norteamericana tecnológicamente rezagada.

Como se puede notar, el asunto de las criptomonedas y el marco legal vigente tiene mucha tela que cortar. Los reguladores tienen en sus manos un interruptor que podría convertir a EE.UU. en un país tecnológicamente de segunda (al continuar con la actual actitud) o poner en peligro el sistema financiero si son más permisibles con estos tokens.